中国民法百年小史
2017-06-08 15:19:00   来源:中国人大杂志 2017年第4期    作者:高仰光   

  民法的意义,不仅在于它是人民生活之法,更在于它是民族自由之法。如果从1911 年年底出炉的《大清民律草案》开始计算,中国民法至今已走过了105 年的历程。这意味着,中国已经有超过五代的法律人投身于这一旨在促进现代文明的事业。值此大规模编纂民法典之际,我们有必要重温历史,去回顾一下中国民法百余年来走过的足迹。 

  中国传统法律之中并无民法的概念,也无民法的典籍。人们维持以“户、婚、田、土”为内容的民间秩序,大多仰赖礼俗;至于纠纷,则通常交由社会基层的自治组织,譬如宗族,以调解的形式加以平息。质言之,这并非制度,而是文化。从社会治理的角度来看,乡土模式有利于最大程度地节省公共资源。可是,在近代西方中心主义的语境之下,该模式却是完全无法理解的:既无确定的规范,又无通行的程序。中国传统法律因而被扣上了“重刑轻民”的帽子,忽视民法则被视为国族蒙昧、法制落后的重要特征。 

  庚子国变(1900 年)之后,清廷下诏推行新政,决意在制度和文化上全面倒向西方。起初,法律改革的注意力主要放在仿行立宪和修改旧律之上,无暇顾及对民法加以筹划。直到光绪三十三年(1907年),制定民法才被提上议事日程。其时,民政部在《奏请厘定民律折》中提到两点:其一,私法者定人民与人民之关系,即民法之类是也。这相当于讲,民法所调整的是平等主体之间的权利义务关系。其二,各国民法,编制各疏,而要旨宏纲,大略相似。也就是说,民法在精神上具有跨越时空的普适性。这是清末官方对于民法的基本见识,可谓切中肯綮,对于今人来说,也并不过时。修订法律大臣沈家本主持民律起草的工作,他一方面聘请日本法学博士志田钾太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正等人专任起草总则、债权、物权三编,一方面开启民事习惯调查的工作,会同礼学馆编订亲属、继承两编。宣统三年(1911 年)八月,大清民律草案最终脱稿,共计5 36 1569 条,仿行德日民法风格。然而,此时距离辛亥革命爆发仅有不到两个月的时间,大清的覆亡使其永远停留在了草案的阶段。 

  民国成立后设立法典编纂会,后由法律编查会取代,隶属法部,总揽法典起草事宜。梁启超初任会长。1915 年,该会编成民律亲属编草案7 章,与大清民律草案亲属编相差无几。1918 年,政府又改设修订法律馆,同时通令各省设立民商事习惯调查会。但是政局动荡,各项立法进程迟滞。1922 年,中国在华盛顿会议上提出收回领事裁判权,各国拟派员来华考查法制。修订法律馆加紧法典编纂的工作,于1925 1926 年完成了民律总则、债、物权、亲属、继承各编草案。这是中国第二次完整编纂民法的活动,实际上是对前清第一次草案的改订和继承。然而,北洋政府于这一年垮台,国会再未恢复,这一次的民法编纂又胎死腹中。 

  1927 年,南京国民政府设立法制局,仍先起草民法亲属编,具体包括亲属、继承两部分的内容。192810 月,立法院成立,之前由法制局完成的草案被搁置。次年1 月,立法院设立民法典起草委员会,全面启动民法典的编纂。此次编纂紧锣密鼓地推进,至193012 月底,国民政府正式完成了民法的起草、审议和颁布,耗时仅23 个月。之所以如此迅速,原因在于国民政府面临收回司法主权的压力,而且当时一部分西方国家同意以“1930 1 1 日之前颁布民商法典”作为撤销领事裁判权的条件。由此看来,民法典对于中华民国而言,争取民族自由的意义要远甚于规范人民生活。经过史尚宽、胡长清、梅仲协、吴经熊等当时一流民法学者的淬炼,这部民法典沿袭了前两部草案的五编架构,共29 章,1225 条,内容上吸取了德、法、瑞、日等多部大陆法系民法典的精华,同时尽可能避免术语过度专业化、陷于晦涩难懂的弊端。至此,中国终于拥有了自己的民法典。 

  1949 年新中国成立之后,全面废除以“六法全书”为核心的旧法统,1930 年颁行的民法典在大陆地区不再有效。新中国着手建立全新的民法体系,这一次仍然是从亲属法开始。1950 年,中国第一部婚姻法参照《苏俄婚姻、家庭及监护法典》的体例被制订出来。由此开始,婚姻家庭法被置于民法之外。1954年,全国人大常委会组织起草民法,直到1956 12月,完成了包括总则、所有权、债、继承四编在内的第一个草案,共525 条。该草案以1922 年的苏俄民法典为蓝本,各编(除继承编之外)均经过反复讨论,数易其稿,最终却因为反右等政治运动的影响,未获通过。1964 年,全国人大常委会成立民法研究小组,重开编修民法的工作。至当年7 月,小组完成了民法草案试拟稿,化四编体例为三编体例,分别是总则、财产所有和财产流转,把亲属、继承、侵权行为排斥在外,而把预算、税收、劳动关系纳入调整范围,其目的在于尽可能消除第一草案中受苏俄民法典影响的部分。由于文革爆发,第二草案仍是无果而终。 

  文革结束之后,1979 11 月,全国人大常委会法制委员会设立民法起草小组,开启新中国民法史上第三次编纂民法典的尝试。小组在三年之间先后草拟了四个草案,至1982 5 月完成了民法草案第四稿,包括8 465 条。该草案在体例和内容上着重参考了1962 年苏联民事立法纲要、1964 年苏俄民法典和1978 年修订后的匈牙利民法典。但是,由于社会变动迅速,各种条件尚不成熟,全国人大常委会决定暂停起草民法典,将思路切换到单行民事立法的轨道上来。对此,王汉斌曾指出,由于民法牵涉范围很广泛,很复杂,经济体制改革刚开始,我们还缺乏经验,制定完整的民法典的条件还不成熟,只好先将那些急需的、比较成熟的部分,制定单行法。1981 年经济合同法的颁布,1985 年涉外经济合同法的颁布,都是这一思路的贯彻。1986 年,一个包含156 个条款的民法通则得以出台,其中规定了民法总则的主要制度,并且将分则的内容压缩为权利和责任两部分。这算得上是一部微缩的民法典,它明确提出公民的人身和财产权利受法律保护,为改革开放的进一步深化提供了基本准则,也解决了国家立法的燃眉之急。 

  20 世纪90 年代之后,中国的经济发展驶入快车道,这对民事立法提出了更高的要求,民法通则,无论总则还是分则的部分,都需要更为丰富、更为细致的补充。合同法从1993 年开始起草,历经六年终于在1999 年获得通过;物权法从1998 年开始起草,经全国人大常委会七次审议,于2007 年通过,历时九年;侵权责任法从2002 年开始起草,于2009 年年底通过,历时七年。这三部法律是撑起中国民法的根基。2011 3 月,全国人大常委会委员长吴邦国宣布:中国特色社会主义法律体系已经形成。然而,在这个体系之中,宪法、刑法、刑诉法、民诉法均已制定了成文法典,唯有民法仍然是由民法通则和合同法、物权法、侵权责任法、婚姻法、收养法、继承法等单行民事 

  法律所构成。这不能不说是一个缺憾。 

  需看到,基于特殊的历史原因,中国在“一国两制”的国策之下形成了四法域并存的复杂格局。香港和澳门分别在1997 年和1999 年回归之后,大幅度延续其原有法制,尤其是非政治性的法律制度,得以全盘保留。香港属于英美法系,其民事法律制度是由财产法、信托法、合同法、侵权行为法、知识产权法等多个不同的法律领域共同组成。这些领域各自独立,之间并无共享的“总则”,而且相当数量的法律规范是以先例的形式存在于司法机关的审理卷宗之中。因此,香港特区很多民事法律制度的运行机理与内地存在本质的不同。例如,考量合同是否成立的“约因”在大陆法系的民法理论中并不存在,这导致两地有可能对于同一份合同的效力产生完全不同的判断。正因如此,香港特区的民事法律制度对于内地编纂民法典的参考借鉴意义比较有限。 

  澳门与内地同属大陆法系,在回归之前长期适用1967 年生效的葡萄牙民法典。该法典完全属于德国和意大利民法典的设计模式。1977 年葡萄牙民法典修正案的效力延及澳门,但是1980 年和1983 年的修正案不适用于澳门。1997 年,澳门当局为配合政权移交,启动了法律本地化的工作,其中最为重要的一项内容就是制定中葡双语的澳门民法典。澳门民法典于回归之前的四个月出台,采用民商分立的制度,基本沿用葡萄牙民法典的结构体例,分为总则、债法、物权、亲属、继承五编,共2161 条。自澳门回归至今,澳门特别行政区的立法机关并未对民法典进行大规模的修改。 

  台湾地区自1945 年回到中国,一直维持“六法”的传统,沿用1929 年至1930 年编纂的民法典,而对于商法,则采用单行立法模式。随着社会发展,民法典的各编都经过多次修正,日渐精致和完善。以债编为例,从1974 年成立“民法研究修正委员会” 研拟债编草案起算,直至1995 7 14 日才全部完成民法债编及其施行法之修正,历时二十余年,其间共举行会议707 次,比债编全部条文的数量(603 条)还要多出不少,足见其看待法条的慎重态度。与此类似,民法典其他各编的修正案也是精雕细琢,历经漫长的讨论之后,才交付立法会三读。需指出,中国内地正处于民法典编纂的历史过程之中,立法机关应当特别借鉴台湾地区对于民法典精益求精的认真态度,最终拿出一部经得住历史考验的民法典。 

  (作者系中国人民大学法学院副教授) 

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