设区的市被赋予立法权后，各地的立法需求得到有效释放，立法热情普遍高涨，除被赋权的第一年以制定地方立法条例为主外，普遍以每年立2到3部实体法的规模向前推进，且总体遵循立法法的规定，在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等范围内展开。截至2017年12月底，经全国人大法工委统计，274个被新赋予地方立法权的设区的市、自治州以及不设区的地级市共制定地方性法规595件，其中立法条例197件，城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等地方性法规为398件。立法条例之外的398件地方性法规中，城乡建设与管理类共207件，环境保护类共134件，历史文化保护类共54件，此外还有3件议事规则类法规。设区的市所立地方法规依据的上位法中，环境保护法、水污染防治法、城乡规划法、水法、城市市容和环境卫生管理条例、文物保护法等出现频次均超过了30次，立法议题主要包括污染防治、城乡规划、市容环境卫生管理、文物保护等内容。同时，城乡建设与管理类立法中出现了一些新的形态，如《鹤壁市循环经济生态城市建设条例》《泰州市公共信用信息条例》《南通市人才发展促进条例》《威海市居民养老服务保障条例》等。这些数据和情况，一方面说明立法扩权适应了地方立法需求，对推进各地依法治市具有重要和不可替代的作用；另一方面也说明，立法实践中的议题相对集中，对立法范围的理解虽然也比较宽泛，但总体上没有“越界”，既符合立法法的规定，也与地方的实际结合得比较好，基本上做到了立所需之法、立管用之法。

　　根据全国人大法工委所做的大数据分析报告、各地立法的研究报告和总结，结合在立法实践中的认识和思考，我们对设区的市立法工作中存在的问题进行了进一步梳理，把需要在今后的立法实践中关注和解决的问题作了定性抽取和分析。这些问题主要集中在十个方面。　　

　　立法法在赋予所有设区的市地方立法权的同时，明确立法事项限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。关于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”的范围，全国人大法律委员会在《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉审议结果的报告》中对此进行了说明：“‘城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项'，范围是比较宽的。比如，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等；从环境保护看，按照环境保护法的规定，范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等；从目前49个较大的市已制定的地方性法规涉及的领域看，修正案草案规定的范围基本上都可以涵盖。”在立法实践工作中，各地人大对上述规定理解不一。对此，全国人大常委会委员、法工委原主任李适时分别在两次全国地方立法研讨会上作出解释。两次解释的精神一致，对把握立法范围具有重要的指导意义。设区的市在立法选项时应当突出以下两点。

　　一是对立法法规定的权限应作广义的理解，从宽把握。2015年底以来，中共中央和国务院相继出台了《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》和《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，对城市管理的范围作了明确界定。文件明确，城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等。具体实施范围包括：市政公用设施运行管理、市容环境卫生管理、园林绿化管理等方面的全部工作；市、县政府依法确定的，与城市管理密切相关、需要纳入统一管理的公共空间秩序管理、违法建设治理、环境保护管理、交通管理、应急管理等方面的部分工作。根据文件精神，出于城市管理需要而延伸的吸引社会力量和社会资本参与城市管理；建立健全市、区（县）、街道（乡镇）、社区管理网络；推动发挥社区作用；动员公众参与；提高市民文明意识等相关举措，也属于城市管理范畴，涉及的这些领域都是立法法规定的设区的市可以制定地方性法规的范畴。

　　二是对“等”字是“等内”还是“等外”，从立法原意看，应该是等内，不宜再做更加宽泛的理解。公共管理职能内涵丰富，涉及经济、政治、社会、文化、生态等多个方面。从五位一体总体布局看，政治方面的工作要在中央集中统一领导下进行，政治与法治是两个概念，虽然相互联系，但分属不同的范畴。经济工作涉及国家大政方针和宏观调控，经济政策的动态性强，需要适应经济形势的变化适时调整，同时为保证市场公平竞争而需要立法的事项，只能由国家进行立法。从49个较大市之前的立法实践看，立法选项虽没有严格的范围的限制，但也主要集中于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面。如果把“等”字做等外理解，则会导致概念的泛化，变成实质上的无所不包，那就失去了确定范围的本意。

　　实践中需要处理好的关系主要有三个方面。

　　一是设区的市的地方性法规与本级政府规章的关系。从立法法关于设区的市地方立法权限事项来看，城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护都属于具体行政管理事项，对于这些事项，既可以制定地方性法规，也可以制定地方政府规章。立法法规定，应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满2年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。从这两项规定可以看出：一方面，设区的市的地方法规与同级政府规章所规范的具体事项都属于具体行政管理事项；另一方面，政府规章发挥效力的时间比法规短，稳定性不及地方法规。地方法规应当是长效的规范，同级政府的规章实施时限一般只有2年。

　　二是设区的市的地方性法规与省级政府规章的关系。对于设区的市地方性法规与省、自治区人民政府规章的关系，有意见认为，设区的市制定的地方性法规不能同省、自治区人民政府制定的规章相抵触。理由是，省、自治区、直辖市制定的地方性法规不能同国务院制定的行政法规相抵触，设区的市作为省、自治区的下级地方政权，其制定的地方性法规也不得同省、自治区的规章相抵触。立法制定和修改过程中，考虑到设区的市制定的地方性法规是经省、自治区人大常委会批准的，不宜在立法法中统一要求设区的市的地方性法规不得同省、自治区规章相抵触。同时，为了保证法制的统一，立法法第七十二条第三款规定，省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。处理决定可以有三种情况：其一，如认为设区的市的地方性法规的规定合适的，可以批准设区的市的地方性法规。设区的市的地方性法规经批准后，在设区的市范围内应当按照被批准的地方性法规执行。如果省、自治区人大常委会认为省、自治区规章不适当，不宜在其他地区执行，在批准设区的市的地方性法规的同时，可以撤销省、自治区的规章或责成省、自治区政府作出修改。其二，如认为设区的市的地方性法规不适当，可以责成设区的市人大常委会对报批的地方性法规进行修改，如果设区的市不同意修改，可以不予批准。其三，如果认为设区的市的地方性法规与省、自治区的规章的规定均不适当，则可以分别要求各自制定主体作相应修改。

　　三是设区的市的地方性法规与国务院部门规章的关系。对于设区的市的地方性法规与国务院部门规章的效力，立法法未作明确规定，主要考虑是，地方性法规是由地方国家权力机关制定的，在其所辖行政区域内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效。在适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规与部门规章不是同一性质的规范性文件，地方性法规属于中国特色社会主义法律体系的组成部分，可以作出涉及减损公民、法人或者其他组织权利或者增加其义务的规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规以及国务院的决定、命令的事项，没有上位法依据，不得创设权利义务，也不能作为人民法院的审判依据，只能作为参照。因此，不宜明确地方性法规和部门规章效力谁高谁低。考虑到实践中地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致时应当有一个裁决机制，立法法第九十五条规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

　　从上面三个关系的梳理可以看出，设区的市的法规的效力要高于本级政府的规章，但与省级政府规章之间是否存在上下位法的关系，与国务院部门规章之间是否存在上下位法的关系，立法法没有明确界定。当发生矛盾和冲突时，必须按照立法法所规定的裁决机制来解决。

　　发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用，是中央从建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家的总目标出发，在新的历史起点上发挥立法引领、推动和保障作用提出的一项重要制度要求。但受行政主导的体制惯例影响，有些地方存在政府报什么、人大审什么的现象，人大在地方立法中处于跟进地位，主动谋划、主动立项的意识不强；有些地方在人大审议阶段对方方面面的意见采集不到位，特别是对争议较大的问题，甄别取舍的能力不强，影响力不够，导致审议的深度不够，有些地方甚至存在为了完成立法任务而立法的思想，从本级政府规章中选择几个重点，适时上升为地方法规，就算完成了立法任务。这些问题虽然不具有普遍性，但也值得高度重视，特别是立法工作常态化后，如果不从思想和制度上强化保障，很有可能造成立法资源的浪费。为此，设区市人大首先要树立有所作为的理念，由被动“等米下锅”向“点菜上桌”转变。其次要强化担当意识，主动承担立法使命和责任，把握立项主动，建立健全多元化法规起草机制，拓宽法规起草渠道，建立人大相关专门委员会、工作委员会组织有关部门参与起草综合性、全局性、基础性等重要法规草案的制度，加强法规起草环节的组织协调，有效避免带有明显保护主义色彩的部门、行业和地方的“办法”“措施”上升为法规的草案。对涉及改革全局、有较大争议的立法项目，善于从全局高度化解意见分歧，确保法规体系内部科学统一，防止部门利益法制化，实现法规的公平公正。重点要把握好在以下几个环节上的主导作用。

　　一是在制定立法计划中发挥主导作用。立什么法，先要通过人大调研论证和评审进入立法项目库，进而进入编制立法规划和立法计划的程序，启动立法项目。这样做能够有效避免政府报什么、人大审什么的被动局面。

　　二是在法规起草阶段发挥主导作用。建立法规起草领导和组织机制，成立立法领导小组，综合各方面的力量，组建工作班子，形成一部地方法规、一个领导小组、一套工作班子、一份工作计划，分阶段召开开题会、论证会、座谈会、改稿会等工作会议，稳步推进起草进程。无论是政府牵头起草，还是人大牵头起草，领导小组的组长一般要由人大常委会分管主任担任，发挥统筹协调作用。对于政府牵头起草法规，人大相关职能部门要提前介入，全过程跟踪，把问题尽可能解决在政府常务会议之前，确保政府提交人大的议案比较成熟，在人大审议过程中比较顺利。

　　三是在法规审议阶段发挥主导作用。抓住每一件法规法案中的关键条款进行审议，重点解决制度设计中的难点问题。对修改审议中遇到的分歧意见较大又迫切需要解决的重点难点问题，充分听取各方面意见，把握症结所在，努力取得共识。对一些难以协调解决的问题，通过人大常委会党组请示市委及时研究决定。对拟提请表决的一些重要法规案，常委会组成人员有不同认识分歧的，充分做好解释说明工作，促进达成广泛共识。

　　四是在征集民意中发挥主导作用。第一，将地方立法从项目征集、编制立法规划计划、具体的法规调研论证审议等向公众征求意见，不仅公开法规草案，而且公开相关的说明，不仅公开政府议案稿，而且公开人大二次审议稿。第二，完善立法联系点和立法咨询专家制度，凡立法必征求立法联系点的意见，凡立法必征求立法咨询专家的意见。第三，广泛组织立法协商。在立法的起草、调研、论证、审议等环节邀请有关代表参加，认真听取和吸纳人大代表的意见，组织相关政协委员、各民主党中的专业人士进行立法协商，做到立法协商广覆盖、多角度、多层次，真正实现协商的广泛性、民主性。

　　不与宪法、法律、行政法规、省地方性法规相抵触是设区的市立法的生命和底线。“不抵触”是宪法规定的原则。宪法第一百条规定，省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。此后的立法法、地方组织法进一步重申了这一个原则。

　　据宪法的规定，总结我国各方面的立法经验，2000年立法法第八条列举了10项只能制定法律的事项，2015年修改立法法，增加了一项，共11项只能由全国人大及其常委会制定法律的事项，分别是：①国家主权的事项；②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；④犯罪和刑罚；⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；⑥税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；⑦对非国有财产的征收、征用；⑧民事基本制度；⑨基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；⑩诉讼和仲裁制度；⑪必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。对于这些事项，设区的市在制定地方性法规和地方政府规章时，都不能作出规定。当然，根据立法法的规定，如果某部法律专门作出规定，授权设区的市可以就上述事项作出规定，则从其规定。

　　张德江委员长指出，立法要体现合法性要求。要切实遵循不抵触原则，不违背宪法原则和精神，不违背上位法的规定，自觉维护社会主义法制的统一和尊严。据有关资料统计，近10年来，全国人大常委会法工委通过备案审查、与制定机关沟通，纠正解决了40多件行政法规、地方性法规和司法解释当中的问题。据浙江省人大法工委的研究分析，实践中出现的与上位法不一致、相抵触的情形大致有以下几种：①扩大或缩小了上位法的禁止范围；②增加上位法规定的当事人应该履行的义务；③减少或者限制上位法赋予的权利；④调整或者变更了管理机构的权限和职责；⑤不符合行政处罚法、行政许可法、行政强制法的规定。设区的市在立法过程中特别要注意把握行政法制的精神实质，强化行政机构主体依法设立、行政权力依法取得、行政程序依法确定、行政行为依法作出、行政责任依法承担的原则要求，防止和避免越权越界的现象发生。其中尤其值得注意的是三个行政法的权力保留事项。

　　一是行政处罚法。行政处罚法第十一条规定：地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。这样，地方法规和规章只能设定警告和一定数额的罚款。

　　二是行政许可法。行政许可法第十五条第二款规定：地方性法规……不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

　　此外，行政复议法规定，终局的行政复议决定只能由法律规定；国家赔偿法规定，国家不承担赔偿责任的情形只能由法律规定；公务员法规定，不得录用为公务员的情形只能由法规规定；出境入境管理法规定，中国公民不得出境、外国公民不得入境的情形只能由法律、行政法规规定。

　　习近平总书记指出：“人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题。”实用管用，是对地方立法较之于国家立法提出的更有针对性的要求。我国幅员辽阔，各地经济发展水平不同，甚至一省内的各地发展都不均衡。全国人大和省级人大立法更多的是原则性和一般性的规定，不可能顾及地方经济社会发展中的具体问题，所以立法法赋予设区的市可以在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面制定地方性法规，以更加有效地解决地方问题。因此可以说，地方特色和实用管用是地方立法的灵魂。

　　突出地方立法的特色，要把握好两个特点。一是针对性。在立法实践中要充分反映本地区的经济发展、人文环境、风俗习惯、历史传统、地理位置等，务实制定适用本地区特色的条例。二是创新性。在立法实践中要反映社情，创设性地解决一些国家和省级层面暂时无法解决的问题。在城乡建设与管理立法方面，很多地方制定的法规普遍缺乏地方特色，如一些市制定的机动车和非道路移动机械排气污染防治条例相似度高，没有明显体现出当地特色。因此，设区的市的人大应通过加强调研、听取民意，制定出充分反映本地政治、经济、社会、文化特点，满足地方需求，解决本地区突出问题的有地方特色的法规。

　　立足实用管用，首先是服从需要，确保实用。需要什么立什么，需要什么写什么，需要怎么写就怎么写。不立没有需要的法规，不设没有需要的条文。不搞大而全、小而全，不片面追求形式完整。还需强调的是，这个“需要”是客观的需要，是关系到社会发展、群众利益的实际需要，不是凭空想象出来的需要，不是形式上的需要，更不是某些人或团体的需要。其次要可以操作，确保管用。就是法规所设定的规范（提出的方案）能够解决实际问题，既可行（做得到）又有效（解决得了问题）。在实践中，有些地方不从本地实际出发，盲目跟随国家立法或模仿其他地方立法，制定了许多当地没有实际需要或不能有效反映当地实际情况的法规，成为摆设性立法或无效性立法。所以，地方立法一定要抓住当地特有的（差异性）问题、条件和需求选项定规。

　　立足实用管用，突出地方特色，关键是要坚持问题导向，做到围绕问题立法，就是要从实际出发，针对现实中存在的体制机制弊端和突出矛盾，研究相关制度、选择突破口、起草法条内容，做到有的放矢、精准到位。尤其是在设计相关具体制度时要坚决避免闭门造车、拍脑袋决策，要加强调查研究、各方论证，充分考虑制度的针对性和可行性、实施的成本和可能的影响，尤其要注重听取一线执法、管理部门同志和广大基层群众的意见，确保相关制度设计合理可行、具体可用，能够切实解决问题，管用有效。　　

　　法规规定公民、法人和其他组织的权利与义务，应当符合相关规定和要求：一是设定权利和义务应当相统一，不能只设定权利，也不能只设定义务。二是对上位法赋予公民、法人和其他组织的权利，法规不得随意限制。上位法对权利未作限制性规定的，法规不得作限制性规定。三是为公民、法人和其他组织设定义务时，设定的义务应当具有法律和法理上的依据，不得随意设定；对公民、法人和其他组织依照上位法应当承担的义务，法规不得随意加重。立法法第八十二条第五款、第六款规定：应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。这些要求是地方立法的红线，必须精准把握、切实贯彻。

　　立法法对设区的市的立法权限作了明确规定，即设区的市“根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。其中，立法要根据本市的具体情况和实际需要进行，就是要求地方立法始终立足本地实际，遵循发展规律，不要搞攀比，不要相互照抄照搬。全国人大常委会法工委统计显示，在398件除立法条例以外的地方性法规中，体例在六章及以上的法规件数为216件，占总数的54.2%；“不分章”的条例共76件，仅占总数的19%；60件地方性法规正文超过8000字。部分设区的市在立法时存在“贪大求全”的现象，对立法项目“门面”的关注超过了对解决本地实际问题的追求，有的地方性法规过多引用甚至照搬照抄上位法，一定程度上存在重复立法问题，造成立法资源的浪费，也影响了地方立法的质量。除了重复上位法，设区的市在立法过程中针对同一事项直接“引用”外地类似条例的问题也十分突出，设区的市的立法主体有300多个，针对同一事项的重复立法问题在立法技术层面上是难以避免的。但人为的搬用重复就是立法抄袭，应该予以纠正。设区的市区域范围小，特征明显，解决的问题相对比较单一，地方立法不应追求大而全、小而全，应当提倡简易体例结构，少一些原则性、纲要性的条款，多一些细化、量化的规定，坚持有效管用的原则，有几条定几条，重在能解决实际问题。要根据法规规范的对象和内容灵活确定法规的结构体例，需要几条就写几条，能具体尽量具体，能明确尽量明确，避免层层搞配套，推广“不分章”“短而精”的简易体例结构，使地方立法实现由追求“面子”向追求实用性的转变。

　　法律责任条款是法律能够起到惩治违法行为、防止违法现象发生作用的依据。在历次立法法培训班、地方立法工作专题培训班、地方立法研讨会和工作座谈会期间，地方人大同志多次反映，立法时深感“权力有限”“手段有限”，无法体现设区的市地方性法规的强制性和执行力。从全国人大法工委的大数据分析可以看出，尽管根据行政处罚法的规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的多种行政处罚，但是绝大部分设区的市在设置法律责任条款时仍然倾向于选择罚款、警告等手段，甚至只选择了罚款一种手段。这反映出设区的市在地方性法规中设置行政处罚手段的单一性，部分地方仍然存在“罚款万能”的观念。法律责任条款的设置需遵循一定的原则和规律，体现过罚相当、惩戒与教育相结合的精神。设区的市在推进地方立法的过程中，要继续积极探索，完善法律责任配置方式，不断积累经验，形成符合立法规律、体现地方特色的解决方案，通过地方立法引领和推动改革发展，促进政府职能和履职方式转变，实现从社会管理向社会治理的转换。

　　下位法是对上位法的补充和细化，地方立法应更加重视法规条文的明确性和具体性，法规条文的语言力求简洁、易懂、严谨；行为模式指引清晰，法律责任具体明确。但在立法实践中，仍存在着条款语言冗杂、模糊；宣誓性、提倡性、政策导向性条款多，法律责任与行为模式条款不匹配甚至虚化的问题，导致法规在实施时执行难，出现了有法难依、有法难操作的情况。立法语言应当准确肯定、严谨规范、简洁精炼、庄重严肃，符合国家通用语言文字的使用规范和标准，不用生僻词，不使用比喻、夸张等修辞手法，具有同一性，并与法律、行政法规保持一致。需要使用专业术语的，应有专门的条文对术语进行解释。

　　法律的生命在于实施，法律的权威也在于实施。只有经过实践才能发现缺陷和漏洞，立法机关才能有针对性地加以补充、完善和修正，立法和执法才能形成良性互动。因此，在地方法规实施一段时间后对立法效果进行评估，为更好地实施法规、修改法规、建立新规提供借鉴和指导，就显得十分重要。截至2017年底，江苏省先后制定省级地方性法规345部，现行有效的248部，其中除政治建设方面涉及的人大制度、基层政权、惩治腐败、司法工作等方面33部地方性法规与行政执法关联度不大外，其他社会管理、经济建设、环境保护等方面的215部地方性法规基本上都需要行政执法机关去执行。据江苏省海门市对行政主体2017年执法情况调查，地方性法规的执行情况并不十分理想。在2017年全年78个行政主体所作出的行政决定中，行政许可决定适用地方性法规的715件，占0.4%；除道路交通安全行政处罚案件全部适用地方性法规外，行政处罚决定适用地方性法规的占6.7%。适用地方性法规作出行政决定的行政主体占行政主体总数的26.9%。适用的地方性法规主要集中在《江苏省道路交通安全条例》《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》《江苏省城乡规划条例》《江苏省防震减灾条例》《江苏省城市绿化管理条例》《江苏省人口与计划生育条例》等6部。2017年全年有214部地方性法规在行政执法活动中未被适用过。对于设区的市而言，地方立法开局良好，但对立法质量的评估和监督也才刚刚破题。设区的市人大常委会要将立法后评估作为常规工作，每年选取一部实施时间较长的法规列入立法计划进行立法后评估，将评估结果作为法规修改、废止的重要依据。

　　（作者单位：南通市人大常委会研究室 景迅）