中共江苏省委党校 刘青 李晗祎 常金宝
2015年修订的《中华人民共和国立法法》(下简称《立法法》)修订,明确“赋予设区的市地方立法权”,由此在同一省级行政区内,形成更多省市两级地方立法主体的新格局。在实践中,几年来,地方立法取得了很大成就,据统计,仅2018年一年内,全国323个设区的市、自治州、不设区的地级市共制定地方性法规441件。与此同时,也产生了一些亟待解决新的问题,正如全国人大宪法和法律委员会主任委员李飞在第二十五次全国地方立法工作座谈会上所言,“省级人大常委会审批时对合法性标准的把握问题、省级人大立法与设区的市人大立法权限交叉、重复立法是目前存在较为突出的问题”。解决这些地方立法新问题,省和设区的市立法协调是可以作为的一个方向。本报告试图从省和设区的市地方立法协调方面做一些探讨。
省和设区的市立法协调基本理据在于:一方面是各级人大的关系是指导关系而不是领导关系基本宪法原理,其本身包含地方立法在内许多事项协调的制度空间与政治惯例;另一方面是基于现有关于地方立法法律规范相对比较粗陋、概括,容纳包括上下级人大之间、同级人大之间就地方立法留下建立和生成协调规则与协调机制的余地。
基于上述理据,本报告所称的省市地方立法协调,是因应省级行政区内多立法主体之间地方立法重复与冲突、审查批准制度标准不一、立法需求与能力不匹配等情形,在既有立法制度为基础上,建立省级人大为主导、兼容下级立法主体意愿,建成包含“辅助性原则”和“适用优先规则”、细化立法规划与批准制度、引导地方立法需求与能力等方面的地方立法协调规则与协调机制。省市地方立法协调可以提高立法质量与效率、减少立法资源浪费,以更好地促进地方经济发展与社会管理水平。
本报告“省和设区的市地方立法”专指省和设区的市人大主导地方立法,并不包含地方政府立法,是狭义的地方立法。本报告以同一省级行政区划内省和设区的市地方人大及其常委会行使立法权后产生的地方性法规为研究对象,探讨如何以协调为主线,使地方立法在维护法制统一、提高地方立法质量等方面能发挥积极作用,在未来实践中需建立并持续优化省市立法协调制度与机制,是当前和今后一个时期内地方立法及法治建设需要重视的重要工作。
一、省市地方立法不协调主要问题分析
(一)立法权限交叉下的立法重复及冲突
1、“等内等”规则客观上形成省市立法权限重叠。
2015年《立法法》修改后对设区的市进行了三类地方立法事项的限定,但过于原则性和概括性,引起了诸如“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”中的等是“等内等”还是“等外等”的争议。在全国第二十二次全国地方立法研讨会上,当时全国人大常委会法工委指出:“从立法原意讲,应该是等内,不宜再做更加宽泛的理解。”同时提到实践中,对于三类事项的具体范围,还需要在地方立法实践中不断探索和把握。按照“等内等”的接受角度来看,三类事项范围也可做宽泛引申:第十二届全国人大法律委员会在《关于中华人民共和国立法法修正案(草案)审议结果的报告》中作了相应说明,即“法律委员会经研究认为,城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项,范围是比较宽的。比如从城乡建设与管理看,就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等。”三类立法事项这一限制虽然能大体勾勒出市级立法边界,但出于各地对事务具体范围以及“等”字理解的差异,立法事项限定并不意味着将市级立法事项清晰圈定在了某个范围之类。同时《立法法》在第72条第1款虽然对地方立法权限做了规定,但是关于设区的市与省之间的重叠权限划分问题,并没有明确的规定。也即,虽然《立法法》对设区的市立法权限做了限制,但并没有解决省市权限交叉这一问题,市级立法权范围同省级立法权范围存在高度重合是不争事实。
从法律规范角度出发,针对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”,设区的市可以制定地方性法规,省级立法主体同样可以就这些事项进行立法,造成二者立法权限在三类事项范围上的重合。当设区的市和省级立法机关都对于权限重叠部分的事项进行立法时,又必然会带来立法重复问题,造成立法资源的浪费,进一步则会影响全省甚至全国的法制统一。
2、缺少地方立法协调,省市立法容易出现重复与冲突。
上下级立法权限重叠,地方立法又常常紧跟热点“结合本省(市)实际,制定本条例”,一拥而上相继立法。若在省市之间开展立法指导的工作中缺少双向协调意识,很容易造成省和市立法、市和市之间的立法重复现象长期存在。如《绍兴市市容和城市卫生管理规定》第十五条第一款的规定对上位法《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第十四条第二款的规定的重复解释;《温州市市容和环境卫生管理条例》第四十一条的规定是对上位法《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第三十条第一款的规定进一步的重复改造。在司法适用环节重复立法则容易为相关的法规适用带来难题。实践中不乏因省级、市级之间规定差异而造成的法院审判适用法律困境的具体案例。
上下级立法权限重叠,如果省市两级立法未做好协调工作,则设区的市地方立法,也容易出现与上位法抵触情形。如《辽宁省气象灾害防御条例》与《大连市气象灾害防御条例》、《本溪市气象灾害防御条例》中对于广播、电视、报纸、电信、网络等媒体未按照要求播发或者刊登灾害性天气预报、气象灾害预警信号的行为处罚幅度分别为1万元以上5万元、5千元以上5万元以下和5千元以上3万元以下,后两者显然与上位法相冲突。
3、缺少地方立法协调,设区的市同级立法也会出现重复与冲突。
享有地方立法权的主体,在地方同级立法之间“拿来主义”问题已久,在非同一行政区中非常容易出现重复立法情形。比如1993年,北京市十届人大常委会制定了全国范围内第一部关于禁止燃放烟花爆竹的地方性法规。在北京作为首都的“示范效应”影响下,全国的其他地方竞相效仿,纷纷通过地方立法禁止燃放烟花爆竹。各地的相关条文也如出一辙。等到1998年初,北京市政府刚刚一放宽禁令,允许在指定地点集中燃放烟花爆竹,各地又纷纷如法炮制,放宽禁燃烟花的限制。重复立法现象的频频出现,不能有效满足立法主体扩容下对社会治理法治化水平的新要求。
2015年地方立法主体扩大,缺少地方立法协调,同一行政区同级立法主体地方立法重复问题比较突出。如为了培育和践行社会主义核心价值观,运用法律法规和公共政策向社会传导正确价值取向,各地设区的市先后将促进文明行为列入立法的重点,出台《文明行为促进条例》。以江苏省内淮安、连云港、无锡三市的促进条例为对比样本,三者的逻辑格式多由文明行为基本规范、促进、倡导或奖励以及法律责任章节组成,但是在内容上可以发现都存在罗列相似的文明倡导行为、设置包含不文明行为在内的社会管理重点治理清单、在监督领域加入教育行业的作用等条文,立法条文重复度偏高。类似地方立法重复现象在各省内烟花爆竹管理条例、大气污染防治条例领域也比较普遍地存在。条文内容的高度重合、体例框架的相似性,显示出这种分散立法极度需要协调,不能反映出“地方”立法的应有之义。
2015年地方立法主体扩大,缺少地方立法协调,地方立法还容易出现同级立法相互冲突问题。在设区的市地方立法层面,虽然江苏省级针对水资源保护已有《江苏省湖泊保护条例》、《江苏省水资源管理条例》,但是省内多个设区的市基于本行政区域具体情况和实际需要又予以立法,各地分别出台《南京市水资源保护条例》、《泰州市水环境保护条例》、《常州市天目湖保护条例》、《镇江市饮用水源地保护条例》等,但是细究其内容相互有潜在的冲突。如存在各地保护标准松紧不同的现象:同时比较泰州和镇江两地关于“饮用水源地保护”的规定。针对同种类行为,两市分别将其列入了准保护区和二级保护区的禁止事项;相比镇江、常州和南京市,泰州市未对保护区内新建、扩建的行为进行明文规范。
(二)审查批准制度中协调不足引发地方立法存在的问题
审查批准制度及立法规划是地方立法中的两项重要制度,其本身有含糊之处,如果地方立法协调不足,也会对地方立法形成负面影响。
1、审查批准制度中的审查范围不统一。
为了在立法权力下放的同时维护法制统一,《立法法》第72条第2款确立了省人大常委会对设区的市地方性法规的审查批准制度,根据法条本义来看,明确的审查范围是省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规进行合法性审查。但是在实践中各省的地方立法条例中对此加以细化,由此产生了“省级人大常委会对报请批准的设区的市地方性法规的审查是否只能进行合法性审查”的争议;地方立法机关对于“合法性审查”等标准的认识存在差异,存在标准不具体、不统一等问题。如《吉林省地方立法条例》第四十三条规定:应当并且只对合法性进行审查;《江西省立法条例》第53条规定:应当重点就合法性提出意见,同时可以对合理性、针对性、可执行性等方面提出意见。合法性审查原则是省、自治区人大常委会对设区的市立法的审批指导工作中必须坚持的一项基本原则。从尊重设区的市地方立法权和立法法法条的文义出发,省级人大常委会审查批准时不应当将其扩大解释到包括合理性审查和立法技术问题在内。该问题应该通过地方立法协调来解决。
2、审查批准制度中的审查标准含糊。
即便审查范围确定,省人大常委会就上下级同类地方立法审查标准应该统一协调,不能含糊,否则就容易会带来地方立法的混乱。如,《福建省城市市容和环境卫生管理办法》第30条和《三明市城市市容和环境卫生管理条例》第43条之间出现了就同一行为所设置行政处罚数额的冲突,这表明省人大常委会行使批准权来避免省市立法存在重复与冲突尚有不足。省级人大常委会在审批时把关不严、不到位,还可能会造成后续备案、立法改废等环节的资源浪费。
同样,省级审查批准主体如果不能做好设区的市同级地方立法之间审查标准统一,还会导致地方立法名称或限定事项、标准等混乱。以甘肃省设区的市立法程序法名称为例,12个市在同类立法事项上使用了4种不同的名称。虽然只是一个名称,并无相关上位法要求其必须一致,但从维护同一区域法规的统一、方便社会公众的理解认知的角度来看,在同一省级行政区域内保持同类立法事项名称的统一是可行且有意义的。类似不协调现象的多样化表现还出现在公路限速标志领域。在国家交通运输部2020年6月底发布《公路限速标志设计规范》之前,不同的行政区高速路段之间存在限速值忽高忽低、限速标志混乱、不清晰等问题,给民众带来不少苦恼,容易导致车辆违章且还会影响安全驾驶。名称或限定事项、标准等混乱使用一定程度上给法规的备案审查及社会公众的理解认知带来了不便,省人大常委会需加强重视省内法律规范之间的衔接与协调,在报批前的指导环节和正式的审批阶段,均可对此类不协调现象提出修改意见。
甘肃省设区的市立法程序法名称统计
设区的市立法程序法名称 |
采用的市 |
《XX市人民代表大会及其常务委员会立法条例》 |
白银市、天水市 |
《XX市人民代表大会及其常务委员会立法程序规则》 |
陇南市、定西市、庆阳市、武威市、金昌市、酒泉市 |
《XX市立法条例》 |
张掖市、嘉峪关市 |
《XX市地方立法条例》 |
兰州市、平凉市 |
3、审查后处理方法不统一。
根据《立法法》第72条规定,进行合法性审查后,或“应当在四个月内予以批准”,或发现抵触“应当作出处理决定”,应当做出何种处理决定?在实践中各省、自治区亦有不同的做法。
从各地立法来看,各省市审查之后处理方法也存在多样化表现。山东、吉林等省份对存在抵触的地方性法规采用直接予以退回的做法,相比而言较为一刀切,缺乏讨论修改环节,容易导致立法资源的浪费。同时有可能导致立法主导权向批准机关转移,间接淡化了设区的市人大的立法主体地位。辽宁、浙江则采用省级立法机关直接修改后批准的做法,相对于山东等地,该方案减轻了立法资源的浪费和设区的市人大的工作压力。但批准机关直接修改制定机关的立法成果是否“越权”或影响设区的市自主立法主体地位,值得考虑。同时,直接修改这种“代为答题”的做法是否会造成设区的市不重视对立法工作的改进,从而不利于设区的市切实提升地方立法水平,也值得深思。
省人大审查批准设区的市法规的主要处理类型
适用条件 |
批准模式 |
部分采用地区 |
一般情况 |
直接予以(不予)批准已(未)通过合法性审查 |
山东、福建、吉林、广西 |
法规存在抵触 |
省人大修改后批准 |
辽宁、浙江 |
法规存在抵触 |
省人大退回设区的市修改后再报请 |
陕西、山西、江苏、河南 |
存在不适当之处,省人大未越权修改 |
省人大附修改意见批准 |
江西、广东 |
省人大审查机关将修改意见反馈设区的市立法机构且对方同意修改 |
专门委员会将意见反馈报请机关 |
湖北、云南 |
从《立法法》第七十二条的立法本意看,批准权的行使应切实维护法制统一,同时应兼顾如何通过批准程序促进设区的市充分行使其立法权。如此一来,才能为地方立法的改革先导功能提供科学合理的法律保障,真正做到改革于法有据。
4、法规位阶适用规则导致审查批准制度的复杂化。
法律位阶能够明确法律体系内不同法规规范之间的关系,保障法律秩序的稳定性,从而解决实践中不同规范的抵触问题。即便省级人大常委会可以行使批准权来避免出现省与设区的市地方立法的冲突,不同地方法规之间的抵触问题仍有发生,如上文提及的上下级同类地方立法存在同一行为所设置行政处罚数额不同的冲突。而解决此类抵触问题并无直接的上位法依据,《立法法》并未明确规定省与设区的市地方性法规之间的位阶关系。按照常规法理,省的行政级别高于设区的市,因此省、自治区制定的地方性法规位阶应高于设区的市制定的地方性法规。但批准制度影响下给司法实践中的位阶判断提供了别种思路,即针对该类冲突适用《立法法》第92条。
《立法法》第92条对不同规范的冲突问题规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,……新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。” 设区的市地方性法规位阶问题特殊之处在于,批准制度的存在导致市级地方性法规的批准机关和制定机关不等同。如果以市级地方性法规的制定机关为准,那在位阶判断上失去了以《立法法》为依据的适用前提;如果以该类法规的批准机关为准,则会削弱“设区的市”这一限定,影响市级人大及其常委会自主立法的法律地位。司法实践中存在将省与设区的市地方性法规视为同一位阶的做法,理由是省和设区的市地方性法规均由省级人大常委会通过或批准,然后适用“新法优于旧法”规则进行审理。该类做法其实混同了“通过或批准”,忽视了不同地方性法规立法主体的层级,即第92条规定应仅适用于“同一机关制定”这一前提。设置批准制度以“事先介入、避免冲突“为主要目的,若想发挥好该制度的正面效应,需要该制度在行使过程中做好尊重设区的市立法机关的制定权和最大限度地避免法律冲突的相统一,同时最大限度的容纳地方立法协调,使批准功能进一步得到优化。
(三)设区的市实践中的立法需求和权限失衡
1、设区的市立法需求不一,需要地方立法协调。
在切实推进依法改革和全面深化改革的新形势下,为实现地方事权与立法权相匹配,在2019年省级人大立法工作交流会上,一些地方提出现有地方立法权限范围过窄、空间不足,建议给地方更大的立法空间。以江苏省的南京、苏州和徐州三个较大的市为样本对象,结合经济发展情况,选择梳理三市在2000年-2015年间的立法成果。由筛选分析后的数据显示,城乡建设与管理是三个市比较热门的立法领域,且具体内容包括较为繁多。2015年《立法法》修改之前,城乡建设与管理立法事项分别占本市制定地方性法规数量的47%、42%与46%;环境保护和历史文化则占比较小,环境保护占比约为25%、21%、19%;历史文化保护方面的地方性法规数量占比仅有3%或5%。从江苏省三个较大的市样本数据来看,在《立法法》修改之前的立法实践中现行的地方立法三类事项约能满足各市三分之二的立法需求。
《立法法》修改前部分较大的市制定地方性法规的类型统计
类型 |
南京 |
苏州 |
徐州 |
城乡建设与管理 |
93(47%) |
53(42%) |
52(46%) |
环境保护 |
50(25%) |
27(21%) |
21(19%) |
历史文化保护 |
6(3%) |
6(5%) |
3(3%) |
其他 |
49(25%) |
40(32%) |
76(32%) |
总计 |
198 |
126 |
112 |
有学者梳理2001年-2012年有权的市地方立法数据,结果显示,各市关于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项的地方性法规占到了法规总数的47%至63%。分析可以发现,现行立法法中对设区的市做出的立法范围的限定在一定程度上将抑制市级的实际立法需求。因立法权限不能切实匹配立法需求,设区的市在地方立法活动对三类限定事项的遵守多有突破。《立法法》修改后至2017年1月1日,原49个较大的市新出台330件地方性法规,其中有112件规定超越了《立法法》所规定的立法事项范围,还存在着设区的市挂限定事项之名行界外之权的情况。如以环境保护为名的立法,将公共经济管理的内容写入其中,超出《立法法》限定的范围。但基于现设区的市立法能力不足、立法技术薄弱等问题的存在,针对立法权限是否继续放开的问题持有谨慎和考量的态度。
新赋权的市快速增长的立法数量反映出其立法积极性,在立法热情高涨的背后存在随意性带入立法过程中的现象。如在全国人大常委会法工委法规备案审查室编著《规范性文件备案审查案例选编》的一书中,披露一起公民质疑地方性立法“与环境保护法相抵触,违法扩大行政机关按日连续处罚的行为种类”的案例,经全国人大常委会法工委审查认定,《吉安市水库水质保护条例》相关条款在文字表述上确有歧义、“存在立法瑕疵”并给出进行修改或说明的建议。如这般频频出现的地方立法成果中的不恰当之处,将会对政府的社会公信力和权威性造成负面影响。设区的市应持有“不抵触、有特色、可操作、少而精”的基本立法方针,对和立法权限不符的社会需求应及时和省级层面互动协调,严禁随意立法。设区的市一方面需要切实行使地方立法权,为各地改革发展提供坚实法治保障,另一方面地方法治和社会经济建设立法需求与立法权限之间又存在着不匹配性,市级的立法能力、立法技术水平制约着立法权限的扩容进度,打造更好的地方立法形势离不开各级地方立法主体自身能力的高质量提升,以便和立法权限不符的社会需求及时和省级层面互动协调。
2、设区的市立法能力不一,需要地方立法协调。
设区的市目前为我国立法体制中最低层级主体,但并不代表其立法任务量、难度而因此降低,相反立法权的下放对设区的市立法能力提出了高标准的要求。首先,立法法对设区的市立法权的行使范围、程序等做出了限定,设区的市必须在规定的立法事项内,遵循不抵触原则依法立法。因设区的市立法层级最低,其所面临的上位法范围最广,也即依法立法需要注意的不抵触范围最大。某市若针对某项地方事务需求进行立法,在内容上就至少需要注意法律、行政法规、省级地方性法规在同样事项上的规定。同时,设区的市还要科学立法,使立法成果切实符合可操作、有特色等细致的要求。现阶段对设区的市提出了多层面要求,倒逼设区的市快速成长,期待市级立法能力的稳步提升。因此,如何拥有匹配的立法能力是各个设区的市所必须重视的问题。
在资料收集过程中,发现当前设区的市地方立法实践中,普遍存在着立法能力不足的问题,最直接表现是立法专门人才匮乏,即设区的市人大在立法机构与人员配置方面较为不足。部分设区的市存在立法机构不健全、未设立专门性的地方法规起草部门如法制工作委员会等问题。据第二十二次全国地方立法研讨会会议交流材料统计,各设区的市法制委员会的组成人员之间数量差距较大,广东佛山等地数量最多,为15人,但个别地方只有1—2人。273个设区的市、自治州、不设区的地级市共有人大法制委员会组成人员1966人,其中具有法律工作经历的1087人,占55%。总体来看,相比经济较落后地区,我国经济较为发达的地区法治进程较快,立法人才配置也更为完善,立法能力较强。其中江苏立法人员配备情况较好,在研究确定设区的市开始行使地方立法权的时间时,以配备6名以上专业人员作为基本条件。但以经济、社会、文化发展水平较为领先的广东省为研究对象,对其省内设区的市立法能力状况进行细化分析,结果不尽如人意。在广东省17个新获权的设区的市法工委中,本科以上学历的工作人员仅有39人,其中法学专业博士2人,硕士6名,本科以上学历人员配备平均每市不足3人。以陕西省设区的市立法专家配置为例,西安市作为省会城市,立法资源和经验丰富,立法专家顾问人数名列前茅,为最多的34人。咸阳市次之,为30人,末尾立法专家顾问人数最少的商洛市则仅有9人。省内设区的市之间立法专家顾问的人数不一,差距较大。且立法专家顾问多为兼职行为,参与力度和精力付出有限的。人数过少则容易导致立法专家意见不够、无法达到为立法出谋划策的良好预期。
二、优化省市地方立法协调的对策建议
(一)引入辅助性原则,消解立法重复及冲突
1、引入辅助性原则协调立法竞合。
“辅助性原则”是欧盟框架内处理权能配置的一项基本原则和政策,即当欧盟与成员国、地方政府以及地区政府在共享权力范围内需要对某一事项做出决策时,应由与该事项联系最为密切的、受该事项影响最大的行为体做出;只有在该行为体没有能力做出决策或没有能力做出较好决策的时候,才由更高一级的行为体来做决策。梳理“辅助性原则”的内涵,引入到我国立法权行使中,可设想为优先由设区的市级立法机关行使地方立法权重叠部分。涉及本地特色或设区的市进行立法实施效果更好的事项,可以先由设区的市进行立法。如果设区的市缺少有效立法权限、无法达到良好立法效果或由于拟立法对象涉及跨区域问题无法由某一设区的市单独立法,此时由省级立法主体介入进行立法。这种规制方式主要是由中央与地方之间功能的差异性所决定,中央的权力具有最高性与全局性,而地方的权力则具有地域性,因此,在决定地方事务的范围时,必须考虑当地的实际情况,尽量与所在区域的居民偏好相符合。如江苏省目前所采取,对适宜由市里立法的事项,省里一般不立法,为设区的市立法留下空间;对省里即将立法的事项,各市不列入当年立法计划,省法规已经能够解决的事项,各市不再立法,尽可能避免低效立法、重复立法,提高全省整体立法效能。
从法规适用的角度分析,“辅助性原则”也存在可取之处。如果面对位阶不同的法律规范取舍,法律机关仅在不存在可适用的低位阶规范的情况下,才能适用高位阶规范。在现实法律实务中已有类似思路的实践方案。例如最高人民法院曾发布的《全国经济审判工作座谈会纪要》中就明确提出,地方性法规如果对某一问题具有更详细之规定,就应当优先得以适用。“辅助性原则”此时的合理性在于低位阶规范具有细化上位法的价值,低位阶规范可以因其详细性、具体性和可操作性而具有优先性。但也应注意,“辅助性原则”并非忽视省级立法活动的重要性。在面临重叠立法权的情况中,不乏有需要省级出面立法的必要情况,如在全省内具有普遍适用意义的程序类法规,可尝试由省级统一作出规定,节约立法资源和提高立法效率。
2、辅助性原则需要程序规范化。
首先,辅助性原则应通过立法文件固定下来,在立法过程中使立法主体可以依法适用这一原则,如江苏省“适宜由市里立法的事项,省里一般不立法”的实践精神可适时上升至文件规范层面;其次也应做好市级法规是否符合辅助性原则的审察工作,建立相应的审察机制,在省人大常委会开展立法指导工作的同时,对市级立法规划是否符合辅助性原则进行审察。同时,为了保证辅助性原则的顺利施行,也应使审察工作人员从思想、技术层面了解、掌握辅助性原则及其运用。通过引入辅助原则协调立法边界,在重叠立法权行使情况下兼顾市级立法的优先性和省级立法具有的重要性,理顺地方立法体制,加强地方立法体系内部的协调性。
3、确立“从新兼从下”地方立法适用优先规则。
从立法后的适用角度出发,也可探索如何加强互动解决未来省市立法之间的冲突问题。批准机关不仅要根据不抵触原则进行批准,还需要结合设区的市立法需求,考虑如何处理确需抵触省级地方性法规的报批草案,并及时清理旧法。如省级立法机关在制定地方性法规时,如果发现先前出台的市级地方性法规与之不一致,应协调提出解决的方案,保持两级地方性法规的一致。广东省在地方立法条例中规定:“设区的市的地方性法规与新制定的省的地方性法规不一致,适用省的地方性法规,但省人民代表大会及其常务委员会认为设区的市的地方性法规有必要保留的,可以在省的地方性法规中规定设区的市的地方性法规仍然有效。”批准机关与报批机关之间应当秉持相互合作,共同促进公益的原则来开展立法工作,借助非法定、非形式化的柔性监督或者建议手段,做好地方立法工作中的良性双向互动。
(二)改进省级人大常委会对地方立法审查批准制度
首要当然是推动修改《立法法》第92条“通过或批准”内容的细化,在此之前,为了充分发挥批准制度的积极作用,解决问题,需要结合设区的市地方性立法实际情况,加强内部省市两级地方立法互动,做好市级报批、省级批准的双向联动,用好省级人大常委会的审批权,推进设区的市地方性合法合理。
1、细化批准制度不同阶段的审批标准。
在《立法法》框架下省级人大常委会对设区的市地方性法规批准与否的审查范围和标准不能任意解释和扩大,但可以尝试 “审批前分阶段审查”机制的有益探索,加强法规报批前沟通。实践中可以根据审查阶段的不同,对报批的市级法规实行分阶段不同审查标准原则。在正式报批阶段,审查标准适度从宽;但在法规草案提前报送省级人大常委会法制工作机构征求意见阶段、法规草案提前报送审查等前期阶段,审查标准则应当从严。这里所谓的从严和从宽并不是意味着正式批准阶段的审查十分松散,而是从审查的实际内容多寡角度而言的。简单而言,从严意味着审查项目多,包括合法、合理、技术等多方面,从宽意味着项目变少,仅对合法性进行审查。具体而言,在法规草案报送征求意见、提前报送审查等前期阶段,省级人大常委会法制工作机构审查标准一定要从严、从紧把握,根据省级有关部门、专家等各方面的意见,以及承办人深入、细致地认真研究,尽可能多地找出草案所存在的各方面问题,包括合法性、合理性和立法技术规范方面的问题,文字表述等问题;同时提出修改意见,争取把各个问题解决在市人大常委会会议审议通过之前。如江苏省对列入精品培育工程的设区的市地方性法规,省人大常委会法工委加大指导力度,做到“至少三个一”:一是当面交换意见至少一次;二是协调省级立法资源,召开省级层面专家论证会至少一次;三是与设区的市共同研究修改法规文本至少一次。对于正式报批的市级法规,省级人大常委会的审查标准则应当适度从宽。在这一阶段省级人大常委会应当做的仅是合法性审查,而不能越俎代庖,将市级法规完全当作省级法规进行全面地重新修改。
2、建立有效双向地方立法协调沟通机制。
为了更好发挥立法协调的功能,在省级人大常委会与设区的市人大常委会之间建立起双向和积极的立法协调模式,在立法过程中改变过去请示、汇报的单向和被动性的立法模式。报批前做好沟通协调,在保留设区的市立法核心意见的基础上,尽量减少审议不通过的风险。在实践中已有一些省份初步建立了“法规草案提前报送审查工作机制”,体现了加强沟通协调的倾向,尽可能的把法规合理性问题解决在市级人大及其常委会正式审议通过之前。市级立法也可及时向省级反映自身立法实践中发现的问题及需求,对于一些确有立法必要但缺乏权限的立法事项,必要时要及时向省级反馈,以便于省级考察是否具有统一立法的必要,缓解原较大的市立法空间压缩后可能出现的规范真空现象。
3、注重立法后环节长效协调。
省市立法协调不仅仅体现在制定层面,而且要贯穿立法全过程,做好常态化、动态化的立法协调工作。如需要重视重复、抵触立法后续带来的修、改、废等立法成本的增加,以及地方立法信用的损害等问题。当前的主要工作任务不能只着眼于制定更多的法律法规规章,要对现有的法律法规规章进行深入反思,检验它们的实际效果是否达到要求,根据它们的实施状况对它们进行修改完善。优化省市立法协调机制,需要通过法规实施情况报告、立法后评估、法规清理等具体措施,立足于法规实施的动态过程和改革发展的动态环境,建立起立法后环节的长效协调机制,加快推进法规条例的整理工作,促进地方法规体系的系统衔接。
建立地方立法实施情况报告制度。市级层面,2001年深圳市率先推出法规实施情况报告制度,后续青岛、南京等市陆续跟进;省级层面陕西省2012年通过《地方性法规实施情况报告办法》,山东、重庆、安徽等省也逐步建立实施情况报告机制,地方人大在法规实施报告制度领域的探索日益深入。作为针对法律、法规的立改废设立的“检验阀”,法规实施情况报告制度对现行法律法规实施后的实效进行跟踪分析,既是立法工作的延伸,也是对地方人大及其常委会开展执法检查和立法后评估工作之外的必要补充。地方人大及其常委会通过开展法规实施情况报告工作,督促法规实施单位每年度报告所实施的法规的情况,能够及时了解和掌握自身所制定的地方性法规的实施情况和法规本身存在的不足之处,从而可以根据法规实施情况报告,梳理出具体问题,有针对性地开展立法和监督等工作,进一步促进地方人大及其常委会履行法定职能,也为法律、法规和规章的修改、补充或废止提供依据。
重视立法后评估制度。加强地方性法规清理,坚持“立改废释”并举,探索法规的适用调整情况。在北大法宝数据库中以“立法后评估”为关键词总共检索到91篇相关地方立法文件,如宁波市要求施行已满三年或者地方性法规涉及的相关事项领域客观形势发生了较大变化、政策法律进行了较大调整的,应当适时开展立法后评估。现下更要注意的是做好立法后评估报告的实践转化,应用好立法后评估成果。通过开展立法后评估成果的转化,在实践中对症下药,与法规清理有机结合起来,为法规的立改废释提供必要的依据。立法后协调措施也有助于提高地方立法的针对性,解决那些制定年限较早、存在感微弱的“僵尸立法”的数量多但操作性不强、司法适用率不高等问题。要坚持“立改废释”并举,建立立法后评估、法规清理与五年立法规划项目库和年度立法计划有机联系、紧密衔接的工作机制;加强地方性法规实施中的立法解释工作。如,作为对法规的“集中体检”,探索建立全面清理与专项清理、定期清理与即时清理相结合的地方性法规清理机制,推进地方性法规清理的常态化、长效化。评估和清理工作的成果为启动后续的修改、废止等立法程序将提供更为精准科学的条件和依据。立法后协调将参与立法前、中、后各个环节的力量都联合起来,以解决立法重复、抵触等基本问题为目的,探索当下立法权下地方活力的释放,保证地方立法科学化、社会治理法治化。
(三)平衡引导设区的市立法需求和权限
1、衔接省市立法规划,引导设区的市立法需求。
如前文所述,因缺少《立法法》在位阶层面的确定,针对省市地方性法规之间冲突的现行解决方案均缺少一定的法理支撑。从尊重市级人大及其常委会的立法权的角度出发,要明确批准权不等同于制定权,虽然市级立法需要报省级人大常委会的批准后方可施行,但这一规定并不能否定市级人大及其常委会是拥有立法权的立法主体,也不能因此改变市级人大及其常委会有权自主进行地方立法的法律地位。由此,在《立法法》规定的现有框架下,若想减少因法规冲突而产生的位阶判断问题,可尝试从立法规划源头着手减少法规冲突。
立法规划在整个立法活动中具有重要的地位,若在编制立法规划时未能与省人大及其常委会进行事先的充分沟通协调,有可能加剧后期的立法重复和冲突,应重视省市之间的立法协调,确保省市两级立法机关之间形成合力。
在实践中部分地方已有指导关口前移、从法规立项源头加强指导把关的做法,有些具备多年立法经验的市人大常委会,在制定本市人大常委会的年度立法计划时,往往会提前与省人大常委会立法工作机构沟通,了解上级人大年度立法计划的安排,及时调整立法任务和立法节奏等,防止在立法项目安排上“抢跑”或“撞车”。有的地方已经将应对和解决立法规划的协调机制纳入地方性法规,如《浙江省地方立法条例》第十条第三款规定,省人大及其常委会就某一事项正在或者己经列入年度立法计划制定地方性法规的,设区的市人大及其常委会应当避免就同一事项制定地方性法规。这一规定的立法目的,就是防止出现重复立法问题;如黑龙江省人大常委会制定了审查批准设区的市地方性法规办法,明确了设区的市应当在每年1月31日前将年度立法计划报省人大;江西省《吉安市立法条例》第十三条规定:“编制和调整立法规划项目库和年度立法计划,应当征求省人民代表大会常务委员会法制工作机构的意见,由市人民代表大会常务委员会主任会议通过,向社会公布,并报送省人民代表大会常务委员会。”立法规划项目库和年度立法计划编制完成后,应当及时报省人民代表大会常务委员会。”
在地方立法过程中,要使立法规划协调成为规定动作,健全省市地方立法规划协调机制。一方面设区的市要严格落实地方立法条例规定,通过法定的意见征求、报告等程序来加强省市人大在立法准备活动中的协调交流。另一方面,在编制立法规划时要创新协调机制,如通过建立立法协调交流会等方式来进一步强化立法规划环节的沟通,提高立法协调质量,从立法规划层面减少省级立法重复或冲突的可能性。
2、协调立法项目选择,减少重复立法。
科学的立法规划活动还要落实在科学的立法项目选择上。为了避免重复立法、形式化立法,省市应协调做好立法项目选择的精准化,对于立法项目的选择要科学论证。2018年第二十四次全国地方立法工作会议上提出了可以聚焦所要解决的问题,确定小一些的题目进行专门立法,即契合地方立法空间大、灵活性高、针对性强等特点开展“小切口”立法。“小切口”立法是设区的市当下立法立项的重要发展方向。如为加强生态环境保护立法,内蒙古包括呼和浩特市在内的九个八个设区的市“一拥而上”,选定了“土壤污染防治条例”作为选题报送至自治区人大常委会,而同时该选题也被内蒙古自治区列入立法计划。如果不进行协调,自治区和呼和浩特市各行其是,则不可避免地会出现自治区和市之间上下雷同、九个设区的市之间左右重复、整个自治区有关立法高度重复。在立法计划阶段发现了该类选题存在的隐患,在自治区人大的及时指导下,各市人大常委会调整立法项目,改“大选题”为“小题目”,多次召集生态环境、住房建设、农业农村等主管部门召开座谈会协商立法方向,重新寻找更精准更有实践意义的立法切入点进行研究。科学立法需要省级做好指导协调,探索省内以合理的立法成本取得较大的立法收益。如在确定文明促进、大气污染防治等立法规划时,相比于每个设区的市分别进行立法,省级人大可以及时切入指导,借鉴区域协同立法的经验,尝试进行协同立法,使经济社会发展同质性相对较高的设区的市之间形成合力解决同类问题。
3、综合指导协调立法,提升设区的市立法能力。
高质量的立法工作对立法机关的能力提出了较高的要求:立法者要把法规所调整的社会关系、经济关系、利益关系研究透彻,从体例结构到文字表述进行反复推敲,尽可能把各方面的权力与责任、权利与义务在条文中写得清楚明白、具体明确,确保有关规定站得住、行得通、落得实。
首先从短期来看,立法机构专业人才储备和立法研究能力不能迅速拔高的情况下,积极采取服务外包、协议合作的方式,让地方立法智库承担相关立法咨询、辅助与服务工作,是当前设区的市的可行选择。设区的市人大及其常委会要积极利用高等院校、社科院等研究机构的人才优势,与其合作共建地方立法智库,委托地方立法智库开展地方立法调研、论证、评估与咨询服务,开展立法听证工作,组织人大代表、实务专家、高校专家、立法咨询专家和相关方面代表对法规重点、难点问题进行论证、听证,充分发挥地方立法智库的知识和技能优势,形成有效遏制部门利益、科学平衡社会利益的操作,整合社会各方利益,辅助人大立法,提高立法效益。但完成立法能力提升的任务最终仍旧要落脚在“立法者”这一角色本身,地方需要重视立法专业人才与复合型人才的引进培养。面对当下地方立法机关人员整体专业程度不高,能力不足的现状,最直接、最快的改善方式就是引进高素质的立法人才。于此同时,更需要针对现职人员开展多样化的专业技能培训,如江苏省举办全省立法干部培训班和立法专题讲座,安排设区的市立法工作人员到省人大常委会法工委参加为期三个月的跟班学习。对现职立法人员要加强其对相关法律知识的系统学习,保证现职人员能够掌握立法理论与实践发展动态,帮助设区的市立法工作人员提高业务素质和立法技能,培养出一批能够胜任市级立法机关需要的立法工作者。
同时也应注意,地方立法数量的大幅增长不可避免地伴随着立法重复、抵触的现象的增多,增加了省人大常委会的立法审查压力。为了应对新时代立法权下放带来的挑战,更好地开展立法工作,省人大常委会也应持续开展立法工作队伍建设,选拔具有较高法律专业水平和立法经验的人员充实到地方立法队伍之中,做好立法指导,加强立法草案拟定中的协调沟通,理顺各部门、各工作环节之间的关系,及时解决立法中的重大分歧。
4、协调建好大数据平台,支撑地方科学立法。
加快大数据开发和利用,已成为推动国家治理能力现代化的内在需要和必然选择。地方立法应充分协调建好大数据平台,促进地方立法的民主化和科学化。省和设区的市地方立法是对巨大社会系统工程的归纳涵摄,相关地方立法主体要充分推动互联网、大数据、人工智能和全面依法治国的深度融合,树立数据思维,发挥“众智”作用,深入进行数据挖掘,以创新思维推进跨界融合,应用人工智能,运用互联网技术和信息化手段来推动科学立法。
用好大数据,在立法大数据与地方立法需求之间架起一条精准且匹配的信息采集路径。从立法机关的立法设想到最终落地为地方性法规,在这一过程繁重的技术工作贯穿于立法规划、立法起草和立法审议的各个环节,辅助并影响着地方立法的政策导向与具体内容。需要有效扩宽立法数据的来源渠道,使沉默的立法大数据流动起来,进入地方立法的各个环节,以获取足够的立法信息来保障地方立法质量的提高。现阶段相关数据平台林立,有如“法律法规数据库”“北大法宝”“ 北大法意”等数据库,有也“智慧人大”等地方App或相关系统,这是大数据在地方立法领域起步发展的客观情形,其积极意义在于在未建成集中统一的应用平台之前,这些平台是作为采集挖掘渠道之一,其获取录入的立法数据也是重要的信息资源。但是为了实现立法大数据的协同应用,在地方上由省级人大牵头做好集中统一的共享平台的建设是大势所趋,而作为掌握更多行政资源和话语权的上级人大常委和上级职能部门,更应在联动多方资源、整合下级已有资源,做好数据共享接口,建设起多主体参与、上下联通、深度挖掘、数据共享的协同应用平台。
大数据协同共享平台的建立则为运用大数据技术立法提供了更快更好的通道。如,在立法规划环节,可以更好的采集立法规划所需数据信息。在确定立法项目和进行立法项目征集时可以对社会热点问题与案件案例进行精准检索,大数据可以通过分析纸质意见征集表、两微一端等获取广泛的信息来源,提供全面充足的立法需求参考;在起草环节,通过法律大数据库对国内法律法规的全面收录,智能检索与匹配到对于本次立法规划目标所调整领域中现有的上位法的法律规范,以及存在关联与相似性的其他地市的同位法等法律规范。最终,通过应用大数据建立的反馈机制,可以不断检验立法规划所引发的立法效果,从其效用性评估分析立法规划误差,并再次作为此后立法规划所需的立法数据信息被采集而形成闭环。同时考虑公众等第三方参与的重要性,也可通过此类综合平台向下延伸,为社会公众开发提供参与地方立法活动功能的手机端接口,按照标准化要求及时开放立法相关数据信息,公众可以查询获取公共立法信息并反馈利益诉求,并参与公开意见征集与立法后评估等环节,使地方立法机关及职能部门得以充分地吸纳民情民意。